案情介绍

2008年4月1日起，齐某未经水行政主管部门批准，在大沙河水域违法采砂并且损毁堤防。该市水利局认为齐某的行为违反了《中华人民共和国防洪法》第三十七条和《辽宁省实施＜中华人民共和国防洪法＞办法》第十七条第二项的规定，于2008年4月18日将正在采砂的挖掘机进行了先行登记保存，责令其立即停止违法采砂行为，恢复原状。4月22日，根据《辽宁省实施＜中华人民共和国防洪法＞办法》第四十一条的规定，执法人员对其下达了《水行政处罚告知书》和《水行政处罚听证告知书》，拟作出罚款8万元的行政处罚。当事人表示不进行陈述、申辩和听证，愿意接受处罚。4月24日，当事人在接到《水行政处罚决定书》后，向有关部门缴纳了罚款8万元。4月24日下午，执法人员将先行登记保存的挖掘机退还给当事人，《水行政处罚决定书》内容全部执行。

法律问题

证据先行登记保存与查封、扣押等行政强制措施的区别。

评析意见

证据先行登记保存是行政机关查处违法案件过程中，收集证据时所采取的一种证据保全的“非常”手段。因此，它的运用应当符合一定的条件，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。水利部《水行政处罚实施办法》第二十八条则进一步规定“水行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定：（一）需要进行技术检验或者鉴定的送交检验或者鉴定；（二）依法应当移送有关部门处理的，移送有关部门；（三）依法需退还当事人的，退还当事人；（四）法律、法规规定的其他处理方式”。该办法第二十九条还具体规定了水政执法人员进行证据先行登记保存的具体步骤和要求。从这些规定不难看出，法律法规对行政机关办理案件过程中，采取证据先行登记保存应当把握以下几点：

第一，具备“证据可能灭失或者以后难以取得的”法定情形。尽管《中华人民共和国行政处罚法》和水利部《水行政处罚实施办法》规定了诸多证据种类，但水行政执法实践中，能获取的证据少之又少。许多情况下当事人逃离、无证人（证言），常见的就是现场照片、勘验笔录、勘验图之类，物证的取得较为困难。但对于不符合“可能灭失或者以后难以取得的”证据，不宜采取先行登记保存，否则构成非法取证，“非法证据”对于行政处罚来说是无效的证据。

第二，“经水行政处罚机关负责人批准”的法定程序。这是一个内部程序，一般情况下，应当事先经有批准权的机关负责人书面批准。实践中，紧急情况下可以事先得到机关负责人的书面授权或者现场口头请示得到同意，事后补办批准手续。

第三，“七日内作出处理决定”的法定时限。其表明：首先是超过期限先行登记保存失效。其次是时限内必须做出处理决定（包括：依法做出处罚决定，进行检测、鉴定，是否转化为查封、扣押，解除登记保存）。

第四，与案件事实有关联性和妥善保管的法定要求。先行登记保存的物品必须是与违法行为有关联的，即符合证据客观性、关联性、合法性的基本特征。同时必须对登记保存的物品妥善保管，保证物品的完好无损，当事人和有关人员不得转移或销毁证据。

查封、扣押是《中华人民共和国行政强制法》明确规定的行政强制措施之一，是行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。先行登记保存是《中华人民共和国行政处罚法》赋予行政机关在证据可能灭失，或今后难以取得的情况下收集证据的一种方式。二者似乎都是依法对相对人财产实施暂时控制，但其性质却有本质的区别。

第一，执行主体不同。查封、扣押作为法定的行政强制措施之一，只能由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。证据先行登记保存则是行政机关在行政处罚程序中收集证据的一种方式。也就是说，只要是具有行政处罚权的机关都可以行使该项权力。

第二，适用条件不同。查封、扣押的主要目的是为了制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大。在这些情形下行政机关都可以依法采取查封、扣押的强制措施；证据先行登记保存则只能针对证据可能灭失，或者以后难以取得的情形。从适用范围上看，查封、扣押明显要广泛得多。当然，二者在针对证据可能灭失、毁损的情形时，适用上存在一定的重合性。例如，本案如果发生在《中华人民共和国行政强制法》出台后，该市水利局为了保存证据，可以对齐某违法采砂的机具进行先行登记保存，也可以在法律、法规有明确规定的情形下，对违法采砂机具进行扣押。

第三，实施期限不同。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，先行登记保存的期限是七日，行政机关应当在七日内作出处理决定。《中华人民共和国行政强制法》中规定的查封、扣押的期限是三十日，情形复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但延长期限不得超过三十日。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。

第四，实施程序不同。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，查封、扣押应当当场交付查封、扣押的决定书和清单；告知当事人采取查封、扣押的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录等。《中华人民共和国行政处罚法》只对此作出原则性规定，要经负责人批准后实施，而且要在七日内作出处理决定。水利部《水行政处罚实施办法》中规定，先行登记保存应当现场开列清单，写明物品名称、数量、规格等事项，由水政监察人员、当事人签名或者盖章。

 第五，救济途径不同。查封、扣押是行政机关对违法相对人采取的行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利；受到损害的，有权依法要求赔偿。而先行登记保存的救济途径，法律法规未作明确规定，当事人不能单独对行政机关先行登记保存证据的行为申请行政复议或提起行政诉讼。同时也说明，查封、扣押的强制性较先行登记保存更强。

河道无序采挖砂石直接关系到河势稳定和防洪安全，如果缺乏科学规划和有序管理，违背客观规律到处滥采乱挖，将会影响河势稳定、防洪安全，对人民的生命财产安全造成重大威胁。鉴于此，《中华人民共和国水法》第三十九条确立了国家实行采砂许可制度。但该条为原则条款，目前仅有个别流域和部分省制定了实施细则，全国范围内的具体实施办法还未出台。既然河道采砂实行许可制度，河道采砂行为就是限制性行为，未经许可的河道采砂行为就是违法行为。但由于河道采砂的高额利润，各地的河道采砂违法行为屡禁不止，且呈高发态势。

本案中，办案人员对正在实施违法采砂的工具-挖掘机，作为证据进行了“先行登记保存”，掌握了案件查处的主动权。迫使当事人齐某按期、如数缴纳了罚款，应该说效果很好。但是也存在一些不足之处：

第一，执法目的没达到。本案中水行政处罚机关未对当事人齐某在大沙河的违法采砂行为造成的危害后果进行调查取证，之后的处罚中也没有要求当事人恢复河道工程原状，河道安全隐患依然存在。水法规对于危及河道安全的违法行为，大都有“责令停止违法行为、采取补救措施、恢复原状”的具体规定；对于“限制性行为”首先要求相对人补办手续，然后才可以“处以罚款”等行政处罚。

第二，适用《中华人民共和国防洪法》显多余。本案处罚选择适用的《中华人民共和国防洪法》第三十七条和《辽宁省实施＜中华人民共和国防洪法＞办法》第十七条、四十一条。《中华人民共和国防洪法》第三十七条“任何单位和个人不得破坏、侵占、毁损水库大坝、堤防、水闸、护岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信设施以及防汛备用的器材、物料等”，法律条文讲的是破坏、侵占、毁损的行为，并未未涉及河道采砂行为，因此在法律选择上可直接选择适用《辽宁省实施＜中华人民共和国防洪法＞办法》的相关规定。对于采砂导致的破坏、毁损堤坝等防洪工程，可以作为采砂的危害结果从重处罚，或者择一重行为进行处理。