案情介绍

2008年12月9日,上海市水务行政执法总队的执法人员在某区下属镇执法检查时,发现镇上某项目开发地块内有两条无名河道被填堵。经立案调查，该项目开发地块于2006年经某区发改委批复立项，由区房地产局将土地出让给上海市某房地产发展有限公司(以下简称甲公司),并由甲公司开发。该项目共分两期实施，一期项目建设从2006年3月开始至2007年10月结束。该项目开发地块内的两条无名河道系被甲公司因一期项目建设实施填堵,具体是由该公司委托相关施工单位组织实施,共计填堵河道面积7900平方米,填堵河道自2005年12月起至2006年2月实施完毕。甲公司填堵上述地块内的两条无名河道前,未办理任何填堵河道的相关审批手续,违反了《上海市河道管理条例》第二十七条第一款的规定,依据《上海市河道管理条例)第四十三条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定,最终决定对其作出如下处理:

1.责令其限期于2009年5月30日前到水行政主管部门补办填堵河道相关审批手续;

2.处罚款人民币四万元;

3.按水行政主管部门要求,根据水系调整相关原则退还水面积，平衡水系。

法律问题

1.如何认定本案的违法行为的状态?

2.如何计算违法行为追溯时效的起算点?

评析意见

一、本案的违法行为的状态

在水行政执法实践中,经常发现有些镇、村级河道被擅自填堵的情况，有些违法行为实施距今已有数年。对于此类案件是否还能给予处罚的理论观点有很多,也存在着许多分歧。本案中有人认为当事人实施未经批准填堵河道的行为在二年之前已经终止，超出了《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年追溯期,不能给予行政处罚。也有人认为当事人实施填堵河道的违法行为属违法状态的连续,可给予行政处罚。能不能对该违法行为予以处罚,关键是该违法行为的状态是否可以定性为连续的违法行为。在本案调查初期，当事人虽然承认其实施未经批准填堵河道的行为,但是认为其违法行为在2006年已经实施完毕,超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年追溯时效，行政机关不得给予行政处罚。经过认真、反复的对案情以及法律规范进行研究,认为本案的当事人未经水务行政机关的许可,在2006年就实施完毕了填堵河道的行为,同时继续占用填堵后的河道土地,应当认定为违法行为的连续。同时,最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复([1997]法行字第26号)中有“对非法占用土地的违法行为,在未恢复原状之前,应视为具有继续状态”的规定。当事人虽在2006年2月将该项目开发地块内的河道填堵完毕,但是其填堵后必然作为土地使用,在性质上和占用土地是一致的。最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复对在认定本案当事人的行为状态也有现实的借鉴作用。其实施填堵河道的行为始终未经水行政主管部门批准,既未恢复河道原状,又未采取过其他补救措施。因此,认定当事人实施填堵河道的违法行为即“未经水行政主管部门批准”是其违法的主要特征,该违法行为未改正前属于违法行为的继续状态。

二、对于违法行为追诉时效起算点的计算

对违法行为追溯时效的确定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”的规定,法律对违法行为处于不同的状态,原则上明确了两种追溯时效。一是对一般违法行为。当事人实施后违法行为的后果就终止了的,追溯时效为二年。二是对当事人实施违法行为后，当事人继续利用违法后果的或者连续违法的,违法后果一直处于连续状态,追溯期从行为终了之日起计算。

本案当事人实施未经批准填堵河道的违法行为,在没有采取任何补救措施的前提下进行,属于违法继续状态,对其行政处罚追溯时效应当从行为终了之日起计算,即从当事人补办填堵河道手续、恢复河道原状或采取其他补救措施的次日开始计算。因此认定总队执法人员对其进行执法检查时仍处于未经批准填堵河道的违法状态,认定事实是清楚的,应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”的规定,以及《上海市河道管理条例》第四十三条“违反本条例规定,擅自填堵河道的,由市水务执法总队或者区(县)河道行政主管部门责令其限期改正或者采取其他补救措施，并可处以一万元以上十万元以下的罚款”的规定、《上海市河道管理条例》第二十七条第三款“填堵河道需要实施水系调整的,所需经费由建设单位承担”的规定、相关水系调整的原则,市水务执法总队依法责令其限期补办填堵河道相关审批手续，要求当事人退还水面积,平衡水系,处以罚款人民币肆万元。

在此必须说明的是,《上海市河道管理条例》第四十三条规定了一万元以上十万元以下罚款额。但是《中华人民共和国防洪法》以及《中华人民共和国水法》对填堵(围垦)河道都作出了罚款额最高为五万的规定，因此上海市水务局在裁量罚款数额的时候,一般都掌握在五万以下。